Caducidad de Contrato Estatal 2020

¿Que es la CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL? Y ¿Cuales son SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS?.  2020

Además, ¿cuales son Principios de la contratación estatal?;

Explicación de las Cláusulas excepcionales y explicación de las razones de Caducidad del contrato.

Autor: Abogado especializado en derecho administrativo Carlos José Patrón Marchena

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Caducidad de Contrato Estatal

¿Que es la Declaratoria de Caducidad de un contrato estatal? según enfoque en los Principios de Contratación Estatal.

Este tema es de extrema Utilidad como referencia y estudio para cualquier Abogado administrativo especializado o no en contratación pública tanto en Medellín Antioquia ciudad de Origen del autor como en toda Colombia, en razón de lo anterior Recomendamos su lectura y archivo para consulta actualizado 2020

Explicaremos :

  • ¿Que es un contrato estatal? Definición.
  • ¿Cuales son los principios de contratación estatal?
  • ¿Que es la Declaratoria de Caducidad de un Contrato Estatal.?
  • Marco Histórico de la Contratación Estatal.
  • ¿que son las clausulas excepcionales O exorbitantes?
  • ¿Cuales son las garantías en Contratación Estatal?
  • ¿Que y Cuales son las multas en Contratación Estatal?
  • ¿Cuales son las garantías en Contratación Estatal? ¿ Cuales son las consecuencias jurídicas de la declaratoria de Caducidad de un Contrato Estatal?
  • Conclusiones.
Caducidad de contatacion estatal en obras ublicas

Resumen: El propósito de este artículo, es analizar la declaratoria de caducidad del contrato estatal y sus consecuencias jurídicas.

Resaltando que, declarar la caducidad del contrato cuando da lugar a la responsabilidad de la administración;

En principio, se parte de un esbozo histórico sobre la contratación estatal; posteriormente, se analiza la definición de contrato estatal y además, se realiza una aproximación a los contratos regulados por la Ley 80 de 1993;

Posteriormente se abordan de forma general los principios que regulan la contratación estatal, además de, las cláusulas excepcionales o exorbitantes.

También, se abordan las garantías, las multas, la cláusula de caducidad, la declaratoria de caducidad del contrato y sus consecuencias jurídicas,

Y por último, finalizando con las conclusiones.

Palabras clave:

Contrato estatal; Principios de la contratación estatal; Cláusulas excepcionales; Caducidad del contrato. ¿cuáles son los principios de la contratación pública?

Sumario temas a tratar:

  • Introducción;
  • I. Reseña histórica;
  • II. El contrato estatal;
  • III. Contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993;
  • a. Contrato de Obra; b. Contrato de consultoría;
  • c. Contrato de prestación de servicios;
  • d. Concesión;
  • e. Encargos fiduciarios y fiducia pública;
  • IV. Los principios de la contratación estatal;
  • a. El principio de transparencia;
  • b. Principio de economía;
  • c. Principio de responsabilidad;
  • d. El principio del equilibrio económico del contrato;
  • V. Las clausulas excepcionales o exorbitantes;
  • a. La interpretación unilateral del contrato;
  • b. Modificación unilateral;
  • c. Terminación unilateral;
  • d. La reversión;
  • e. Sometimiento a las leyes nacionales;
  • f. Cláusula de garantías;
  • g. Las multas;
  • h. La cláusula de caducidad;
  • VI. La declaratoria de caducidad del contrato y sus consecuencias jurídicas;
  • VII. Responsabilidad de la Administración por la declaratoria de caducidad del Contrato Estatal; Conclusiones; Referencias bibliográficas.

Introducción

La declaratoria de caducidad del contrato estatal y sus consecuencias jurídicas es una de las facultades excepcionales que tiene la administración pública para garantizar el cumplimiento del objeto contractual,

Y asimismo, la continuidad en la prestación de los servicios públicos (Gutiérrez, 2017),

Este artículo realiza una aproximación a la declaratoria de caducidad del contrato estatal y sus consecuencias jurídicas.

Con el propósito, de aportar elementos para determinar cuándo es procedente la declaración de caducidad del contrato estatal y cuáles son sus consecuencias jurídicas y la responsabilidad de la administración

Por eso, el interés en establecer cuándo es procedente la declaratoria de caducidad del contrato estatal y sus consecuencias jurídicas,

En síntesis, Es porque si esta se produce sin estar debidamente configurada la causal, sin duda, trae consecuencias, las cuales, confirman la necesidad de establecer cuándo da lugar a la responsabilidad de la administración, al declararse la caducidad del contrato estatal.

Con la intención de, lograr el propósito planteado.

De ahí que, en este artículo de revisión, se utiliza un enfoque cualitativo, que metodológicamente parte de la reseña histórica y se desarrolla mediante la descripción de los temas y aspectos teóricos del contrato estatal, contratos estatales regulados en la Ley 80 de 1993,

Examinemos brevemente, los principios que los regulan, así como, las clausulas excepcionales exorbitantes, para así, permitirnos conceptualizar sobre la declaratoria de caducidad y sus consecuencias jurídicas,

Analizaremos además, la jurisprudencia, precisando así, al declarar la caducidad del contrato, cuando da lugar a la responsabilidad de la administración.

Declaratoria de caducidad de contrato estatal reseña histórica
Contratación Estatal, reseña histórica

I. Reseña histórica, para análisis de caducidad de contrato estatal

Podemos afirmar que, en materia de contratación estatal en Colombia, encontramos que desde el año 1909, con la expedición de la Ley 53 “Sobre términos administrativos y prescripción de ciertas acciones en cuanto a contratos celebrados con el Gobierno

Dado que, En su artículo 4° estipuló una cláusula penal por el incumplimiento imputable al contratista y en el artículo 5° la declaratoria de caducidad del contrato por el incumplimiento del mismo;

Más aún, de acuerdo a lo planteado por Campillo (2006), la cláusula de caducidad es una potestad que se otorga a la administración para terminar un contrato.

Lo anterior, teniendo en cuenta las causales que establecen las normas legales, en vista que, debe declararse por acto motivado y cuando el mismo resulta atribuible al contratista.

De acuerdo a eso, la entidad debe iniciar las acciones necesarias para lograr la respectiva indemnización.

Es importante resaltar, que anteriormente al momento de discutir la legalidad de actos administrativos se debía acudir primero a la jurisdicción contenciosa administrativa para declarar la caducidad, la declaratoria de un siniestro o garantía o el derecho a demandar un acto si se consideraba que el incumplimiento era de la entidad.

Para luego, en una especie de prejudicialidad acudir después de que el contencioso administrativo se pronunciara, a la jurisdicción ordinaria, esto llevo a que en el año 1964, se expidiera el Decreto 528 de 1964, el cual fue una modificación al Código Contencioso de 1941, que atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el conocimiento de controversias que se originaran encontratos del sector público.

En el año 1976 se expidió el Decreto 150 mediante el cual, el Estado podía celebrar dos tipos de contratos: 1) Los contratos administrativos que eran aquellos que el legislador o el Presidente calificaran como tales estableciendo un listado y 2) Los contratos de derecho privado, pero que tenían clausulas excepcionales o exorbitantes. Existiendo también los contratos de derecho privado sobre los cuales nada se indicó y correspondían a la jurisdicción ordinaria.

De forma análoga, el derecho administrativo evolucionó en materias de licitaciones, obras públicas y garantías, así como, en algunos casos declaratorios de caducidad;

Similarmente, para el año 1964 los contratos celebrados por el Estado eran iguales a los contratos celebrados por los particulares, y así, las controversias que surgían de estos contratos, de hecho, las conocía la jurisdicción ordinaria y en casación la Corte Suprema de Justicia.

Posteriormente, en el año 1983, se expidió el Decreto 222, el cual amplió el listado de contratos administrativos.

De modo que, la jurisdicción conocía de los administrativos y los de derecho privado con cláusula de caducidad, adviértase que, en la práctica solo quedó un tipo de contrato el cual, no era de su conocimiento:

Este seria, la compra venta de bienes inmuebles.

Es de resaltar que, con la expedición de la Ley 80 de 1993, desapareció la clasificación de contratos administrativos, así mismo, los contratos de derecho privado con cláusulas excepcionales y contratos de derecho privado.

Lo anterior, al crearse la nueva figura del contrato estatal; de acuerdo con, Bejarano (2009):

En esta forma,  la ley 80 de 1993, actúa como la directriz que normaliza los procesos de contratación en el país.

Se resalta el hecho que, Constituye el punto de partida, para este caso, y es una de las herramientas jurídicas más importantes de actualización de la gestión pública,

Enfatizando que su objeto es, el de contribuir a la eficiencia en el manejo de los recursos públicos, a la moralización de la gestión y a la economía en la contratación estatal, desde sus principios.

Se evidencia que, prácticamente, el Estatuto instituyó una universalización normativa, es decir, en un solo texto organizó la dinámica contractual para todo el país.

Examinemos el hecho que, De acuerdo con Osorio (2013), dentro de la actividad contractual de la administración pública en Colombia, se ha permitido, por disposición de la normativa constitucional y del legislador, así como, la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad

Lo anterior con el fin que, los sujetos contratantes dentro del negocio jurídico público construyan y establezcan las cláusulas que determinen las condiciones del contrato que celebran

II. El contrato estatal ¿ Que es un contrato con el estado?,

Antes de entrar a analizar el tema de contratación estatal, y asimismo la caducidad de un contrato estatal, es importante resaltar el papel del derecho administrativo como escenario de protección de los derechos del ciudadano frente al poder del Estado, al respecto:

El derecho administrativo, su definición y su contenido han sido vistos tradicionalmente como uno de los campos jurídicos en los que se define, configura y concreta la tensión entre los ideales de igualdad y libertad de una sociedad.  Históricamente, el derecho administrativo se desarrolló como un conjunto de herramientas encaminadas a hacer que los gobernantes, en su interacción con la comunidad, se rigieran por unas normas que garantizaran la libertad de los individuos.” (Alviar, 2016, p. 1).

Los contratos estatales son actos jurídicos que se celebran con las entidades del Estado y generan obligaciones para las partes, éstos pueden ser contrato de obra, contrato de consultoría, contrato de prestación de servicios, contrato de concesión, encargos fiduciarios y de fiducia pública, entre otros. La contratación estatal se realiza con el fin de cumplir los objetivos del Estado y prestar los servicios a la comunidad con el fin de cumplir con la función social en casos como construcción de obras, suministros de artículos y bienes, prestación temporal de servicios. (Castro, 2016).

El contrato estatal es una figura novedosa que creó la Ley 80 de 1993 que acabó con el dilema de la existencia de contratos administrativos, contratos de derecho administrativo con cláusulas de caducidad, así como, los contratos de derecho privado. 

Acaece, no obstante que, desde su creación solo existe un tipo de contrato que son los contratos estatales.

La Ley 80 de 1993, trae la definición de los contratos estatales:

Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado, así como, en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, o, los que a título enunciativo, se definen a continuación. (Ley 80 de 1993, Art. 32).

De acuerdo a esta definición solo se requiere que una de las partes del contrato sea una de las entidades estatales de las que define el artículo 2° numeral 1 literal a) y b) de la Ley 80 de 1993 y este artículo fue adicionado por la Ley 1150 de 2007 a través de los artículos 10°, 14° y 24°.

Tal como lo expresó Carlos Betancur Jaramillo:

(…) el nuevo estatuto, a pesar de su intento privatizador, creó un auténtico contrato administrativo; el contrato estatal, que no admite clases al interior de la administración y que borra la anti técnica especie de los contratos privados de la administración, subproducto de aquella otra tesis que dividía la actividad administrativa en actos de autoridad y actos de gestión y que estuvo en boga en el siglo pasado y hasta mediados del presente.(Citado por Palacio, 2014. pag. 31).

Según Castillo (2018), la contratación pública en Colombia constituye una herramienta indispensable para la consecución de los fines del Estado y el instrumento de ejecución del gasto público por excelencia. Esta especialidad, ha tenido una evolución significativa en los último años atendiendo a las recomendaciones que han venido efectuando entre otras organizaciones, la Organización para el Desarrollo Económico -OCDE- y el Banco Mundial, ajustándose a su vez a los cambios tecnológicos, de mercado y de apertura, propios de nuestro tiempo.

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III. Contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 ¿ Que contratos regula?

Ante la pregunta: ¿Que contratos se regulan específicamente en la Ley 80 de 1993?La respuesta es: Los contratos regulados en la Ley 80 de manera particular, están descritos en los artículos 32 y 38 y son exclusivos de esta, por no estar regulados en otra normatividad.

Quintero y Mutis, (1995) afirman que:“Los contratos estatales son en el nuevo régimen de una sola categoría y sus diferencias vienen ahora dadas por la naturaleza misma del acuerdo y por las disposiciones especiales que guíen su regulación.(Pago.6)”

Al respecto indica Carlos Pachón Lucas en su obra: Contratación Administrativa y registro de proponentes:“Téngase en cuenta que la expresión a ´título enunciativo´ de este primer párrafo, significa que la relación de modalidades de contrato que sigue no es restrictiva, considérese también el carácter residual de esta frente a las disposiciones comerciales y civiles (Ver el articulo13).” (200, Pág.29).

Por lo tanto, los contratos regulados en la Ley 80 de 1993 en los artículos 32 y 38 son: El contrato de obra, el contrato de consultoría, el contrato de prestación de servicios, el contrato de concesión, el contrato de fiducia publica y en el Art. 38 el régimen especial de servicios de comunicación, los estatutos de las entidades determinarán las clausulas excepcionales que podrán adoptarse en los contratos.

¿Cuales son los tipos de Contratos Estatales?

Los contratos deben cumplir con cada uno de los requisitos establecidos en los artículos mencionados o pueden derivar en otro tipo de contrato de acuerdo a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes. 

A continuación se realiza una descripción general de este tipo de contratos:

  1. Contrato de Obra:
  2. Consultoría:
  3. Contrato de prestación de servicios:
  4. Concesión:
  5. Contrato de Encargos fiduciarios y fiducia pública:

a.Contrato de Obra:

El contrato de obra es el celebrado por la entidad estatal con el particular, para construir  una obra en general, o cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Al respecto manifiesta Cesar Gómez Estrada(citado por Quintero. M. y Mutis. A, 1995) así: “Por otra parte, es de resaltar la diferencia que existe entre el contrato de obra que trata la Ley 80 y lo que la doctrina en el campo del derecho civil ha denominado el “Contrato de obra o empresa”. ParaCesarGómezEstrada, encontramos contrato de obra o empresa “siempre que dos personas se obligan entre sí, la una a llevar a cabo una tarea o labor determinada, y la otra a pagar por ello a la primera un precio o remuneración, pero sin que aquella se ponga bajo el servicio, subordinación o dependencia de esta. Es indiferente la naturaleza material o inmaterial de la tarea o labor objeto del contrato”. (Pág. 134)

b. Contrato de consultoría:

El contrato de consultoría en términos generales es el que celebran las entidades estatales con el particular para adelantar los estudios de perfectibilidad de proyecto y factibilidad del mismo proyecto específico.

c. Contrato de prestación de servicios:

El contrato de prestación de servicios se celebra entre las entidades estatales y los particulares para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.  Cuando la actividad no lo puedan realizar los de planta o requieran conocimientos especializados. Estos contratos no generan relación laboral alguna.

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

Para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

(….)Desde luego que, si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente,

El contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante.

Para lo cual, el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público. (Corte Constitucional, C-154 de 1997).

Al respecto manifestó Omar Franco Gutiérrez (citado por Quintero. M. y Mutis. A, 1995): “No es un contrato para vincular personal a una entidad cuando de la misma le permitan vincularse de otra manera” (Pág. 134).

Según Alejandro Bonivento(citado por Quintero. M. y Mutis. A, 1995): “…el contrato de servicios inmateriales está regulado en  los artículos 2063 a 2069 del Código Civil. Sin embargo, únicamente mantiene vigencia el artículo 2063 que se refiere al de obras inmateriales… ” (Pág.134)

Es importante resaltar que se debe tratar de evitar contratar por prestación de servicio cuando la actividad a realizar se pueda realizar con los de planta.

d. Concesión:

El contrato de concesión lo celebra la entidad estatal con el particular con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la operación o explotación, de un servicio público, o la construcción, y explotación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como, todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración.

e. Encargos fiduciarios y fiducia pública:

Tendrán por objeto administrar o manejar los recursos vinculados a los contratos que las entidades celebren.  Se puede dar en fiducia recursos para que con sus rendimientos sirvan para complementar el pago del contrato.

Al respecto, Rengifo (citado por Quintero. M. y Mutis. A, 1995) indica que “la trasferencia de la propiedad que una persona (el fideicomitente) hace a otra (el fiduciario) de ciertos bienes muebles o inmuebles, para que esa persona los administre y posiblemente los enajene, no para su beneficio sino para cumplir una finalidad determinada en beneficio de un tercero(llamado beneficiario.)” (Pág.140)

IV. Los principios de la contratación estatal: ¿cuáles son los principios de la contratación estatal?

¿cuáles son los principios de la contratación pública?

La Ley 80 de 1993 planteó que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación se desarrollará conforme a los principios de:

  • 1)Transparencia.
  • 2) Economía.
  • 3) Responsabilidad.
  • 4) El del equilibrio económico. 

Además se aplicaran las normas que regula la conducta de los servidores públicos las reglas de interpretación de los contratos, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 

Todos estos principios deben ser observados como reglas y ser tenidos en cuenta en todo momento.

La Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en el siguiente sentido sobre celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales y los principios que gobiernan la contratación estatal:

En desarrollo de Agro Ingreso Seguro, el doctor Andrés Felipe Arias Leiva, como titular del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,(….) tramitó y celebró (…)En el trámite y celebración de estos negocios jurídicos se desconocieron los principios de transparencia, planeación, economía y responsabilidad propios de la contratación estatal y los rectores de la función pública,

Por cuanto el entonces Ministro, aduciendo la aplicación del literal d, numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, acudió a la contratación directa para celebrar los convenios aludidos, pese a que su objeto no comportaba el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas.

Por ello, la mención de este tipo de labores para justificar el procedimiento contractual utilizado, se muestra como la forma ideada para justificar la escogencia directa del IICA como cooperante y eludir la licitación pública a la cual debía acudirse dada la cuantía de los dineros comprometidos y el real objeto de los convenios, pues las labores pactadas se orientaron exclusivamente a administrar recursos del erario. (Corte Suprema de Justicia, 2014, Expediente 37462).

En esta Sentencia, la Corte Suprema de Justicia resalta quela violación de los principios de la contratación estatal para poder asignar los recursos directamente, va en contravía de las finalidades de la Ley 80 de 1993.

a. El principio de transparencia: ¿qué es el principio de la transparencia?

Este principio pretende acabar la corrupción garantizando la moralidad por ambas partes mediante la selección de la propuesta más favorable.

Las convocatorias para contratar serán por licitación, selección abreviada y concurso de méritos como regla general y la contratación directa será una excepción que solo procede en los siguientes casos:

  • a) Urgencia manifiesta.
  • b) Contrato de empréstito.
  • c) Contratos inter administrativos.
  • d) Contratación de bienes del sector defensa.
  • e) Contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.

El Concejo de Estado, sobre los principios de selección del contratista conceptuó así:

Tiene sentada la Jurisprudencia de esta Corporación que la selección de contratistas debe caracterizarse por:

  • 1. Ausencia total de subjetividad;
  • 2. Estar determinada por la comparación de distintos factores establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones;
  • 3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponda a cada uno de ellos en el pliego de condiciones;
  • 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un análisis, comparación y evaluación objetiva de las ofertas presentadas”. Es decir, “que el obrar administrativo debe ser en todo momento imparcial, transparente y acorde con el derecho de igualdad.

Es evidente que, la oferta seleccionada solo debe ser aquella que luego de haberse valorado los factores de ponderación y cotejado con otras propuestas obtenga el mayor puntaje.(Consejo de Estado, 2012, Expediente 23087)

b. Principio de economía: ¿Qué es el principio de la economía procesal?

Con el principio de economía se busca la celeridad y eficiencia en los tramites siendo obligación disponer de partida presupuestal, estudios previos a la celebración del contrato hasta en la contratación directa deben tener estudios previos y el acto administrativo que justifique la contratación directa debe contenerlo o su ausencia genera responsabilidad conforme a la Ley.

Sobre la elaboración de estudios previos que tienen el carácter obligatorio el Consejo de Estado sostuvo que:

“En materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual.

El desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros.

Así mismo, de conformidad con los requisitos establecidos en la y la jurisprudencia, resulta evidente que no puede admitirse que el Plan de Acción Trienal pueda entenderse como unos verdaderos estudios previos, razón por la cual considera la Sala que el Director de la Corporación Autónoma del Quindío vulneró los principios generales de la contratación estatal, fundamentalmente el de economía y planeación, que identifican las necesidades, conveniencia y la correcta escogencia del contratista”  (Consejo de Estado, 2012, Expediente 2520)

c. Principio de responsabilidad:

Conforme al principio de la responsabilidad el que intervenga en la actividad contractual si incumplen las obligaciones contractuales serán responsables conforme a la Ley.  Tanto para el contratante como para el contratista, al respecto el Consejo de Estado se pronunció sobre el alcance de la protección de la moralidad administrativa y el patrimonio públicos:

DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Se vulneró al permitir que un Comisionado ejerciera las funciones cuando el periodo fijo de su elección había vencido / FALTA DE TRANSPARENCIA DE LA ADMINISTRACION – Participación de ex Comisionado en audiencia de licitación. La participación del ex comisionado, permitida por la entidad enjuiciada en la dirección del proceso licitatorio, indujo en los participantes y en el órgano de control suficientes razones para dudar de la transparencia y seguridad en los resultados de la licitación, actuación que no se acompasa con los deberes de respeto por lo público que impone la moralidad administrativa.

Si bien, la entidad dejó sin efectos la etapa del proceso surtida en estas circunstancias, considera la Sala que ello no restablece la afectación del interés colectivo, razón por la que, se incluirá esta irregularidad entre todas aquellas con las que la entidad demandada vulneró la moralidad administrativa. (Consejo de Estado, 2014, Expediente 25000-23-15-000-2010-02404-01 (AP))

d. El principio del equilibrio económico del contrato:

Mediante el principio del equilibrio económico que se basa en establecer que los contratos estatales conserven la igualdad entre derechos y obligaciones desde el momento de proponer, contratar y ejecutar los contratos convenidos.Con ello se busca mantener la equivalencia de las prestaciones existentes.

A partir de los principios enunciados se busca cumplir con los fines del Estado, de la función pública y de la contratación estatal que son la efectiva prestación de los servicios públicos de manera permanente y continua sin interrupciones garantizando los derechos de los administrados y del contratista.

El Consejo de Estado, estableció la diferencia entre el incumplimiento contractual y el desequilibrio económico contractual así:

 (Consejo de Estado, 2014. Expediente 29214).

La autora Evelin Astrid Castillo Murillo en su Tesis para optar por el título de Magíster en Derecho Administrativo, presentada en el año 2018, titulada La trascendencia de los estudios previos, como materialización del principio de planeación en los contratos estatales de obra, plantea que en materia de contratación estatal, aunque se ha avanzado en, aspectos fundamentales y novedosos, sus principios rectores y tradicionales igualmente deben seguir fortaleciéndose, de tal manera que se consoliden las bases sobre las cuales se construyen las reformas a la contratación.

V. Las clausulas excepcionales o exorbitantes

Son los medios que deben utilizar las entidades estatales contratantes para controlar el cumplimiento del objeto contractual y lograr la  eficaz, constante e ininterrumpida prestación del servicio y estas son  las clausulas exorbitantes de:

  • Interpretación,
  • Modificación,
  • Terminación Unilateral,
  • Reversión,
  • De Sometimiento a las leyes nacionales,
  • Garantías y de Caducidad.

Podemos preguntarnos, ¿Qué es una clausula excepcional? Contesta George Vedel (citado en Palacio, 2014):“son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las civiles o comerciales.”

Observemos como, en criterio de ese  mismo autor, tales clausulas no serían licitas en los contratos de derecho común, si bien, no son corrientes en ellos”. (Pág.223)

Veamos otra, Para Roberto Dromi (citado en Palacio, 2014): “Son ilícitas cuando se pactan en los contratos de derecho privado.”(Pág. 223)

También, el Consejo de Estado se pronunció sobre la excepción non adimpleticontractus(excepción de contrato no cumplido) así:

En tal caso, (…) se advierte que si bien la contratista estaba en la posibilidad de alegar la exceptio non adimpleticontractus para justificar su propio incumplimiento, siendo ella la interesada en su aplicación, le correspondía probar no solo que la entidad contratante incumplió el contrato, sino además, que esa circunstancia fue la causa inmediata y necesaria de su propio incumplimiento, puesto que no cualquier falta a sus obligaciones por parte de la entidad contratante se constituye en impedimento de ejecución para el contratista. (Consejo de Estado, 2006.  Expediente 13414).

a. La interpretación unilateral del contrato:

Si bien es cierto que, la cláusula de interpretación unilateral procede si durante la ejecución del contrato surgen dudas sobre la interpretación de una cláusula, que pueda llevar a la paralización o afectación grave del servicio que se busca satisfacer y para solucionar el problema,

Podemos notar que, esta se aplica, ante una cláusula contractual que genere dudas en su interpretación, asimismo, es la potestad excepcional que tiene el Estado de interpretar unilateral la cláusula, para así, evitar la paralización de la obra o en la prestación del servicio contratado o el suministro.

Por eso, Cuando se utiliza esta cláusula se trata de llegar a un acuerdo sobre la interpretación y si no se llega a acuerdo la entidad estatal la  interpretara para asegurarse que la prestación del servicio no se interrumpa, la interpretación se hace mediante acto administrativo debidamente motivado.

Garcia De Enterriay Fernandez(citado en Palacio, 2014), sobre las clausulas excepcionales se manifestaron así:

(…) no se trata de que la Administración pueda decidir libremente sobre el alcance real de lo pactado, si no de asegurar una decisión que provisionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro contratados sin interrupciones perjudiciales para el interés general”

Lo cual procede, cuando adelantadas las conversaciones con el contratista, escuchados sus conceptos, no se llega a un acuerdo sobre el sentido de la estipulación.

b. Modificación unilateral.

La entidad contratante está facultada para introducir modificaciones al contrato unilateralmente ejerciendo su poder de vigilancia y control para la protección del interés general y para lograr la ejecución del objeto

Contratado, la prestación del servicio, la ejecución de las obras publicas o el suministro ininterrumpidos en forma eficiente y con buena calidad. La facultad de modificación es lo que la doctrina ha llamado iusvariandi para el logro de ejecución contractual.

En materia civil, los contratos sonley para las partes.  Para Manuel María Diez (citado en Palacio, 2014) “(…) la teoría de la mutabilidad no suprime la fuerza obligatoria de los contratos administrativos y solamente limita el alcance de esa fuerza obligatoria.” (Pág.305).

Por lo tanto, si durante la ejecución, surge el peligro de paralización o afectación grave y fuere necesario introducir variaciones, si previamente las partes no llegan a un común acuerdo, la entidad mediante acto administrativo motivado puede suprimir o adicionar obras, suministros o servicios.

c. Terminación unilateral:

La cláusula exorbitante de terminación unilateral tiene su fundamento en el interés general y busca evitar la paralización o afectación de los servicios, obras o suministros contratados y asegura la inmediata continua y adecuada prestación del mismo conforme a la Ley 80.

Vedel(citado en Palacio, 2014) al mencionar la rescisión y clasificarla en convencional, rescisión-sanción que castiga el incumplimiento, y recisión por interés del servicio, planta:

El caso de rescisión más interesante es aquel en el que esta no se funda ni sobre el acuerdo de las dos partes ni sobre el incumplimiento de una de ellas, sino sobre el interés del servicio. Ya que el contrato se ha firmado para la necesidad del servicio, es lógico que, en cualquier momento el interés del servicio pueda justificarse la rescisión, siendo esta acompañada por una indemnización en beneficio del contratante.

d. La reversión:

En los contratos de explotación y concesión existe la cláusula de reversión, mediante la cual, los bienes directamente afectados al contrato, pasaran a ser de propiedad de la entidad contratante, una vez culminado el contrato y sin ninguna compensación para el contratista.

Escola(citado en Palacio, 2014), afirma que “En caso de duda sobre ese extremo concreto sobre esa determinada situación de hecho, la interpretación deberá ser siempre a favor del concesionario, es decir, a favor de su derecho de propiedad que no habrá de perder, sin ser adecuadamente indemnizado” (Pág.319).

Para Vásquez(citado en Palacio, 2014):

La reversión lleva consigo la obligación para el concesionario de entregar a la administración concedente los bienes (obras, instalaciones y demás elementos materiales) afectados al servicio, en las condiciones previstas en el clausulado concesional, de modo gratuito y en estado de conservación y funcionamiento adecuados, que permitan la continuidad del servicio, en el momento de la reversión la administración ejerce el derecho de retorno y también el de recuperación, en relación con los bienes afectados al servicio concedido, que regresa a la esfera administrativa” y agrega la autora que en el derecho español se ha previsto una intervención administrativa para vigilar la culminación de la concesión y evitar el deterioro de los bienes debidos al interés decreciente del concesionario en la conservación de los materiales.

e. Sometimiento a las leyes nacionales.

Mediante esta cláusula se logra que los contratos celebrados con personas extranjeras se sometan a las normas nacionales, no obstante, encontramos excepciones en contratos como: 1. Contratos con la banca multilateral; 2. Con personas extranjeras de derecho público; 3. Con órganos de cooperación o asistencia internacional. En estos casos la entidad estatal colombiana se someterá a las cláusulas de los contratos con ellas celebrados.

Es una obligación de todos los demás contratos y si no se pacta se entiende incorporada.

f. Cláusula de garantías:

Es una clausula obligatoria y no se presume.  Hoy se exige una garantía única de cumplimiento con la cual se avalarán todas las obligaciones surgidas del contrato las cuales estarán vigentes durante todo el desarrollo o ejecución del mismo hasta su liquidación y aúnmás hasta la prolongación de sus efectos y se extenderá o ajustará en lo necesario para mantener el riesgo amparado.

Con el objetivo final de evitar que se burle a la entidad contratante, la ley dispone que las garantías no expirarán por falta de pago de la prima o por revocación unilateral, eventos que no se regulaban en legislaciones anteriores.Las pólizas de garantías son obligatorias salvo en los siguientes contratos:

  • a) Empréstito;
  • b) Interadministrativos;
  • c) Seguros. El párrafo 5 numeral 19 del art 25 de la Ley 80 de 1993,

Establece que los contratos en que se puede exonerar de la garantía así: En contratos con entidades cooperativas nacionales de trabajo asociado legalmente constituidas se les puede exonerar de la constitución de garantías teniendo en cuenta:

  • 1) El objeto;
  • 2) La cuantía;
  • 3) Que la modalidad lo justifique;
  • 4) Así mimo, cuando las características de la organización lo justifiquen.

g. Las multas: Unido al poder de las cláusulas exorbitantes, la entidad estatal está facultada, para imponer multas normalmente solo tienen por finalidad impulsar el cumplimiento del contrato,

De hecho, en pocos casos son de carácter indemnizatorio, aunque si, son estipuladas como indemnizatorias, las multas llegado el incumplimiento se pueden aplicar para corregir, pero no para enriquecerse.

h. La cláusula de caducidad: ¿que es la caducidad del contrato estatal?

La cláusula de caducidad es la estipulación contractual mediante la cual la entidad estatal, en el caso de configurarse uno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que pueden conducir a su paralización,

De ser así, la entidad mediante acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación.

VI. La declaratoria de caducidad del contrato y sus consecuencias jurídicas.

Una vez se haga evidente el incumplimiento conforme el artículo 18 de la Ley80 de 1993, por configurarse las condiciones establecidas en el mismo se procederá a la declaratoria de caducidad del contrato, y los efectos serán los siguientes:

La declaratoria de caducidad trae como consecuencia que se declare la configuración de siniestro de incumplimiento y se hace exigible la póliza de garantías ante la compañía de seguros directamente o mediante proceso ejecutivo ante la jurisdicción administrativa.

Podrá la entidad estatal entrar en posesión de la obra y de las maquinarias del contratista y continuar la ejecución del contrato con el garante o con otro contratista que preste garantías conservando siempre la facultad de declararle la caducidad al nuevo contratista. 

Si toma posesión de la obra, lo hará en el estado en que se encuentre, incluyendo las maquinarias que estén en uso en el momento de la liquidación y el Estado deberá pagar por su utilización.  

La caducidad termina el vínculo contractual, por lo tanto, debe liquidarse el contrato, que puede hacerse de mutuo acuerdo o por liquidación unilateral. 

Si es unilateral no podrán incluirse los perjuicios que la caducidad ocasionó a la entidad, no obstante, si superan el monto de la cláusula penal, se tendrá que acudir ante el Juez Administrativo para que los establezca y cuantifique.

Ahora bien, en relación con el contratista, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, inciso tercero, establece que si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnizaciones para el contratista quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas.

De ahí que, el contratista no podrá participar en otros procesos de selección de contratistas, de hecho, así lo prevé el literal c del Art 8° de la misma Ley:

Según se describe a continuación, (…) los contratistas que dieren lugar a la declaratoria de caducidad quedaran inhabilitados para participar en procesos de selección

(….) el contratista que da lugar a la declaratoria de caducidad se hace acreedor a una sanción que lo inhabilitará para celebrar negocios jurídicos con la administración, por el término es de 5 años contados a partir de la fecha de ejecución del acto que declaró la caducidad, o la Sentencia que impuso la pena o del acto que dispuso la destitución.” (Ley 80 de 1993, articulo 8).

Asimismo, deberá renunciar a los demás contratos que tenga en ejecución o cederlos.

VII. Responsabilidad de la Administración por la declaratoria de caducidad del Contrato Estatal

Primero debemos establecer cuándose da lugar la responsabilidad estatal en materia de Contratación: Los elementos básicos de la responsabilidad administrativa son diferentes a la responsabilidad civil de los particulares.

Entre particulares para qué pueda dar lugar a resarcimiento se necesitan la presencia de estos tres elementos:

  • Primero La actuación culposa o por error en la conducta actuación de sujeto.
  • El segundo elemento es el daño o detrimento patrimonial
  • Y el tercero es el nexo causal.

En responsabilidad estatal administrativa los dos primeros elementos cambian así:

  • Primer elemento, la actuación no requiere que sea con culpa de la administración,
  • Segundo elemento, daño o perjuicio, se requiere que el particular no este jurídicamente obligado a soportarlo y se hace necesario el nexo causal entre el primero y el segundo elemento.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento, de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de conducta dolosa o culposa grave  de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este.

En este mismo sentido, el Artículo 50 de la Ley 80 de 1993, plantea la responsabilidad de las entidades estatales:

Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. (Aparte subrayado, declarado condicionalmente exequible, Corte Constitucional, Sentencia C-333-96)

Otros artículos concordantes son los artículos 4° de la Ley 80 DE 1993, numerales 8 y 9 y articulo 5 numeral 1 por ultimo el artículo 27 sobre ecuación económica contractual. Todas las normas descritas se aplican en caso del ejercicio de potestades excepcionales o que causen perjuicios al contratista o sin ejercerlas que causen detrimento patrimonial por razones no imputables a él.

Por lo tanto,cuando el servidor público declare la caducidad de un contrato estatal debe cerciorarse bien de la existencia de la causal y determinar en realidad si se está en presencia de un hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y que evidencie que pueda conducir a su paralización; si esto ocurre la entidad mediante acto administrativo debidamente motivado declarará el incumplimiento y caducidad del contrato en virtud del mismo y procederá a ordenar su liquidación, tomará posesión de la obra para ejecutarla o continuar su ejecución con el garante o con otro contratista.

Cuando se declare la caducidad el contratista no tendrá derecho a indemnización alguna.

No obstante, si considera que no incurrió en incumplimiento o que no se afectaba de manera grave y directamente la ejecución del contrato, que pudiere llevar a la paralización, puede presentar la acción de controversias contractuales, solicitando la nulidad del acto administrativo que declaró la caducidad.

Ya sea, por falsa motivación desviación de poder, por ser el funcionario incompetente, haber expedido el acto en forma irregular asimismo, con violación del derecho de audiencia y de defensa u otro vicio propio de las actuaciones administrativas.

Para que así, se condene al Estado directamente a indemnizar los perjuicios causados por el servidor púbico que actúa en nombre del Estado y que se prueben en el proceso.

Del mismo modo, si el juez contencioso administrativo declara la nulidad del acto que declaró la caducidad por falsa motivación, se declarará responsable al Estado y se le condenará a pagar los perjuicios patrimoniales que se prueben en el proceso causados al particular.

Sin embargo, el Estado tendrá el derecho a repetir contra el funcionario conforme artículo 141 dela Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la Ley 678 de 2001 si este actuó con dolo o culpa grave al declarar la caducidad infundada.

Conclusiones

La declaratoria de caducidad del contrato estatal y sus consecuencias jurídicas, en síntesis, nos permiten reflexionar que la contratación administrativa en Colombia ha evolucionado.

Evidenciándose, desde su origen en, normas dispersas, hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, pasando de la definición de contrato administrativo a la definición de contrato estatal.

Los principios de la contratación y los demás enunciados se aplican como reglas necesarias para cumplir los fines de la contratación estatal.

Procurando con ello, la continua e ininterrumpida prestación de los servicios contratados;

De igual forma, las clausulas excepcionales fueron creadas para la vigilancia y control también para lograr la permanente y continua ejecución de los contratos.

Y así, evitar su paralización;

De hecho, cuando se utilice la cláusula excepcional, para declarar la caducidad del contrato, esta debe ser una decisión bien fundamentada motivada y ajustada a derecho.

En suma, una vez declarada la caducidad, sus efectos son:

La configuración misma del siniestro de incumplimiento, que da lugar a cobro de las pólizas de garantía, y a que se pueda tomar la posesión de la obra por la entidad contratante,

O continuar su ejecución con el garante o con un nuevo contratista. 

El Estado conserva la facultad de declarar nuevamente la caducidad administrativa si fuere necesario. 

Con ella se termina el contrato y se debe liquidar de mutuo acuerdo o unilateralmente por parte del contratante y el contratista no tendrá derecho a indemnización.

El contratista que incumpla se hará acreedor a las sanciones de inhabilidad y de incompatibilidades y deberá renunciar a los demás contratos que tenga en ejecución.

No obstante, el contratista que considere que no ha incurrido en causal de caducidad, podrá interponer las acciones de las controversias contractuales.

Asimismo, solicitando la nulidad del acto que declaró la caducidad por falsa motivación, desviación de poder u otro vicio propio de las actuaciones administrativas

Es más, podrá solicitar el resarcimiento del detrimento patrimonial causado debidamente indexado por la caducidad infundada, solicitando se condene al Estado que deberá responder de manera directa.

El Estado cuenta con el derecho a repetir contra el servidor público que actuó con dolo o culpa grave en la declaratoria de caducidad.

Pudiendo así, prevenir y evitar que la declaratoria de caducidad genere responsabilidades a la entidad estatal.

En tal caso, se requiere  que, el servidor público que va a adoptar la decisión, antes de proceder, deberá asegurase de que esté realmente configurada la causal de caducidad

Y además, que no pueda ser posible conjurar el incumplimiento con la utilización de otras cláusulas exorbitantes.

Es importante resaltar que, conforme a la Ley 734 de 2002 CódigoÚnico Disciplinario, el servidor público puede ser procesado disciplinariamente y de igual forma, dado el caso, tendrá una sanción de destitución e inhabilidad por un término de 10 a 20 años.

También, podrá el servidor público ser procesado penalmente, si, unido a la declaratoria de caducidad, se cometieron delitos.

Es más, estaría sujeto también a las penas establecidas en el CódigoPenal y las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas.

Para terminar, Una reflexión final, es aquella que nos permite plantear los siguientes interrogantes:

  1. ¿Por qué existiendo consecuencias tan graves cuando se declara la caducidad de un contrato estatal de manera infundada aún se encuentran servidores públicos que la declaran impropiamente? 
  2. ¿La acción de repetición estará cumpliendo su cometido o es una quimera?

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[1] Abogado egresado de la Universidad de San Buenaventura (Seccional Cartagena). Abogado litigante. Correo electrónico: [email protected] Artículo presentado para optar por el título de Especialista en Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. (Seccional Oriente, Cuarta Cohorte) (Semestre 2018-1)